Entrevista en colaboración con Sandra Cristina Mora Soto.
Tabla de contenido:
Un decreto con fuerza de Ley ¿qué quiere decir?
Los principales cambios del decreto 920 de 2023 en materia sancionatoria.
Los nuevos cambios para las zonas francas.
¿ Nuevo régimen, igual a mayor competitividad para los empresarios?
La DIAN abre la posibilidad de regir hacia el futuro.
La exfuncionaria de la DIAN quien estuvo encargada de la Dirección de Aduanas N y hoy es Consultora de la firma de abogados Pardo y Asociados, Sandra Cristina Mora Soto, en entrevista con el equipo periodístico de la Zona Franca del Pacífico menciona algunos de los cambios que trajo el nuevo Régimen Sancionatorio Aduanero, Decreto 920 de 2023 y también algunas consideraciones para las Zonas Francas.
En un anterior artículo, vimos preámbulo sobre qué es el Régimen Sancionatorio Aduanero y algunos de sus objetivos claves para el ejercicio importador y exportador de operadores de comercio exterior.
En ese artículo explicamos, que pese a la disposición de la Corte Constitucional de evitar una incertidumbre en las operaciones de comercio exterior con la inexequibilidad de la antigua norma sancionatoria, era el turno y deber del órgano legislador para disponer de un nuevo régimen a través de un proyecto de Ley.
Sin embargo, el Legislativo determinó devolverle las facultades al Ejecutivo por cuenta de la reforma tributaria del 2022 (Ley 2277 de 2022). Es decir, el Congreso de la República, pese a lo dictaminado en la sentencia C-441 de 2021 facultó nuevamente al Gobierno Nacional para expedir el régimen sancionatorio de decomiso de mercancías por medio de un decreto con fuerza de ley en un término de 6 meses. Así lo expresa el artículo 68 de la Ley 2277 de 2022:
Artículo 68. Facultades extraordinarias para expedir un nuevo régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable. Revístanse al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir un nuevo régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable a seguir por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Frente a la legalidad de este decreto, Sandra asegura que:
Consideraciones técnicas
En general, el nuevo decreto sancionatorio de aduanas lo que hizo fue una reclasificación de muchas de las infracciones que ya estaban en el decreto 1165 del 2019. Por ejemplo:
¿Con qué objetivo se establecieron estos cambios? Sandra Mora afirma que, según los Considerandos del Decreto fue básicamente “por el daño causado a los intereses del estado y las obligaciones de los usuarios de comercio exterior”.
En primer lugar, la especialista resalta que:
En segundo lugar, de acuerdo con este decreto se eliminará el procedimiento de cancelación de levante como un procedimiento previo a la imposición de la sanción por imposibilidad de aprehensión. Sin embargo, Sandra Mora asegura que a los usuarios con la nueva norma, se les esta eliminado una instancia previa y adicional de defensa antes de la imposición de la sanción mas onerosa en materia aduanera.
Así mismo se ha incrementado la posibilidad de que los diferentes usuarios de comercio exterior, llámense depósito, agentes de carga, agencias de aduana o puertos, puedan verse expuestos a la sanción de cancelación, la mas compleja por traer consigo la inhabilitación por 5 años para ejercer la actividad de que se trate, por tres vías, que nuestra entrevistada los explica, así:
- Una primera vía sería que se trate de una infracción de naturaleza gravísimas, y la misma infracción señale que la sanción a imponer sea la de cancelación.
- Una segunda posibilidad sería, que aunque la sanción que se señale sea de multa, se pueda imponer, en su sustitución, la sanción de cancelación.
- Otra de las formas de ser objeto de la imposición de la sanción de cancelación es cuando el usuario de comercio exterior es reincidente en la comisión de infracciones de naturaleza gravísima o graves.
Para la abogada, la nueva norma no trajo cambios sustanciales para las zonas francas frente a lo que ya estaba en el decreto 1165 del del 2019.
Sin embargo, hubo 3 aspectos que la sorprendieron durante el análisis del decreto, así lo explica:
“Esto nos sorprendió a todos porque la verdad la norma sancionatoria no tiene por qué entrar a ocuparse de la norma sustancial. La norma sustancial es aquella que regula los regímenes de importación, exportación, tránsito, y en este caso, el régimen de zonas francas. La norma sancionatoria, simplemente se tiene que limitar a establecer las consecuencias de que no se cumpla esta norma sustancial”.
Este cambio se cuestiona porque, de acuerdo con la abogada, en la práctica esta infracción no va a ser muy fácil de tipificar e incluso sancionar. De un lado, no es fácil establecer qué situaciones pueden comprender el verbo simular. Así como la sanción que está relacionada a la infracción también nos llama poderosamente la atención, porque se refiere a la cancelación de la calidad del usuario del que se trate”.
Este último punto es controversial debido a que el único que le puede quitar la calidad de usuario a una persona jurídica que esté calificada como tal en una zona franca, de acuerdo al Decreto 2147 de 2016, es el usuario operador. Toda vez que las competencias de los funcionarios públicos son regladas, no podrían hacer más allá de lo que tienen permitido, además, de lo que no está prohibido.
Es también controversial, porque en la práctica “las zonas francas no tienen ese listado de equipos logísticos mínimos que puede requerir la DIAN y en mi sentir sería una infracción que todavía no se podría aplicar” explica Mora.
Para Sandra Mora, con 30 años de experiencia en aduanas, el nuevo régimen de Aduanas y de decomiso “pudo haber sido más garantista, claro y competitivo para los empresarios, en este caso, los importadores formales” afirma.
Después de la radicación de la Ley 2277 de 2022, al mes de marzo de 2023 el Ministerio de Hacienda, en cumplimiento de lo expedido por el Congreso de la República dejó al público el proyecto decreto para comentarios “sin embargo el acceso de la página del Ministerio de hacienda fue muy limitado en los comentarios que se podían hacer, Incluso en el espacio para dejar los posibles comentarios”.
En ese sentido, estamos ante un nuevo decreto que no promovió el diálogo con el sector privado y los empresarios, para Sandra, esto fue evidente porque “no hubo variación sustancial en el esquema sancionatorio”. Por ejemplo, no hubo mayor análisis o detalle frente a “no seguir sancionando por errores formales o por situaciones que al final del día no van a generar ningún daño al bien jurídico tutelado”.
Para los lectores que no conocen a Sandra Mora, además de haber participado en múltiples cargos dentro de la DIAN, también fue una de las autoras, hace más de 20 años del decreto precedente al decreto 920 de 2023, estamos hablando del decreto 2685 de 1999 que fue puesto en vigencia a partir de junio del 2000.
“Con todo y que participé en la redacción de esas normas no podemos pretender que 20 años después siga igual, por perfecta que hubiese quedado y que además, no haya sido objeto de ajuste” asegura la abogada.
Finalmente, para garantizar que se puedan crear nuevas sanciones en la regulación aduanera, la DIAN incorporó en el parágrafo del artículo 15 del decreto 920 de 2023 un nuevo tipo de sanción en blanco que se vincularon a las categorías de obligaciones e infracciones que se establecerán en dicho régimen futuro.
“Se trata de una técnica de tipificación en donde el hecho generador de la infracción no se encuentre determinado de manera completa en la misma norma que lo sanciona y por tanto hará remisión al régimen de aduanas.” de acuerdo con el Juan Diego Cano García.
En palabras de Sandra quedó como un “comodín” para seguir imponiendo sanciones, pero que también estaría poniendo en riesgo la legalidad del decreto 920 de 2023, porque la Corte Constitucional fue clara en ordenar, que su construcción determinará las reglas sancionatorias del presente con base en la legislación aduanera vigente, “no las del futuro” finaliza Sandra.
Conozca a Sanda Mora Soto
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